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Limitazioni e “resistenze” all’ammissione in prededuzione dei crediti per prestazioni professionali rese in funzione del concordato

TRIBUNALE DI PADOVA – 2 MARZO 2015



TRIBUNALE DI ROMA – 23 FEBBRAIO 2015

Al fine del riconoscimento del trattamento prededucibile ai compensi professionali per attività prestata in funzione dell’accesso al concordato preventivo è necessaria la dimostrazione dell’utilità in concreto delle prestazioni ai fini di un miglior soddisfo dei creditori (massima Padova).

L’esito negativo della procedura di concordato giustifica la decurtazione sino alla metà del compenso riconosciuto all’attestatore (massima Padova).

Ai fini di valutare se il credito dell’attestatore, come quello di altri professionisti che abbiano prestato la loro opera in funzione della presentazione di una domanda di concordato, non può assumere di per sé rilevanza ostativa l’esito negativo della procedura minore, bensì solo la verifica della coerenza delle prestazioni con essa (massima Roma).



IL CASO – Le due pronunzie si occupano e risolvono in modo sostanzialmente analogo nel principio, ma diametralmente opposto nella sua applicazione, la medesima questione, ovvero se ai crediti vantati dai professionisti che hanno assistito – per la redazione del piano concordatario o dell’attestazione prevista dall’art. 161 l. fall. – una società ai fini della successiva presentazione di una domanda di concordato preventivo non andato a buon fine (nel primo caso, per revoca del concordato successiva all’ammissione, nel secondo caso per mancata ammissione) spetti, nell’ambito del successivo fallimento, il trattamento “prededucibile” previsto dal secondo comma dell’art. 111 l. fall.

Il Tribunale di Padova, in particolare, viene chiamato a pronunziarsi su una duplice impugnativa, proposta sia dai consulenti, che lamentavano la mancata concessione del trattamento in prededuzione, sia dall’attestatore che invece censurava l’ammissione sì in prededuzione, ma in misura dimidiata, motivata in relazione all’esito negativo del concordato preventivo, revocato a seguito dell’ammissione dell’impresa in crisi alla procedura minore.

LA QUESTIONE – La problematica dell’individuazione del confine tra crediti che partecipano al concorso e crediti che invece devono essere ricondotti alla gestione concorsuale e per tale loro natura godono del trattamento più favorevole (la cosiddetta “prededuzione”), essendo antergati nel soddisfo ai crediti concorsuali (salvo a loro volta essere soggetti a graduazione nel caso in cui le risorse della procedura non siano bastevoli a coprire tutti i debiti prededucibili) è da sempre fonte di contrasti in dottrina e giurisprudenza, ma ha assunto di recente una peculiare delicatezza, laddove nell’ambito delle procedure riformate di composizione della crisi di impresa alternative al fallimento, il riconoscimento del rango prededucibile può condizionare non solo la percorribilità di soluzioni strutturate sull’acquisizione di nuovi apporti finanziari, ma anche la possibilità di valersi di prestazioni professionali finalizzate all’accesso a procedure concorsuali minori.



 La questione più delicata nell’individuazione dell’ambito applicativo del beneficio è in tal senso strettamente collegata all’istituto della consecuzione tra procedure: è infatti raro che sorga controversia sulla natura prededucibile o meno delle prestazioni rese all’interno di un fallimento, laddove invece la problematica è stata sollevata in relazione alla sorte dei crediti maturati nell’ambito di procedure concorsuali minori che siano poi sfociate nel fallimento e soprattutto per i crediti derivanti da prestazioni funzionali all’avvio di quelle procedure e, tra questi, in particolare i crediti professionali di coloro che assistono l’impresa ai fini della predisposizione e presentazione di domande di concordato preventivo o accordi di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis l. fall. e del soggetto chiamato a fungere da attestatore ai sensi dell’art. 161 l. fall.



 Prima della Riforma concorsuale, pervero, in giurisprudenza prevaleva un orientamento restrittivo che, escludendo che la prosecuzione dell’attività rientrasse nelle finalità del concordato (diversamente da quanto avveniva per l’abrogata amministrazione controllata), negava ai crediti sorti per la gestione concordataria il rango prededucibile (si vedano Cass., Sez. I, 14 febbraio 2011, n. 3581; Cass., Sez. I, 27 ottobre 1995, n. 11216, che in tal senso ipotizzano la revocabilità dei pagamenti pur se riferiti a debiti contratti nel concordato, e Cass., Sez. I, 14 luglio 1997, n. 6352).



 Il legislatore del 2006 ha, poi, tentato di risolvere la questione con il capoverso dell’art. 111 l. fall., inserito nella Legge fallimentare, che dichiara “crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”, laddove l’interpretazione più logica ricondurrebbe la scelta del plurale “procedure concorsuali” alla volontà di ricomprendere tra i crediti destinati ad essere pagati con priorità anche quelli sorti non solo nel corso del concordato, ma anche quelli funzionali e prodromici a quella procedura.



 La modifica normativa non ha tuttavia cancellato la tesi più rigida (che si ritrova anche nella recente Cass., Sez. I, 24 gennaio 2014, n. 1513) che limita il riconoscimento della prededucibilità in funzione di un controllo attuato ex post dal Giudice sulla riconducibilità dei crediti all’attività degli organi di procedura, con conseguente esclusione di quei crediti che siano meramente prodromici e temporalmente anteriori alla procedura stessa.



 A complicare ulteriormente le cose, la L. 30 luglio 2010, n. 122 aveva introdotto nell’art. 182-quater l. fall. un quarto comma che, nel limitare i casi di riconoscibilità della prededuzione al compenso dell’attestatore sembrava voler operare una scelta restrittiva più generale; argomentando a contrariis si poteva invero evincere dalla norma che non solo il credito dell’attestatore era prededucibile solo quando fossero state rispettate le condizioni ivi previste, ma che il beneficio doveva intendersi di contro escluso per tutti gli altri crediti, compresi quelli vantati dai professionisti per l’assistenza alla predisposizione del piano concordatario (in tal senso: Trib. Milano, 16 maggio 2011, in Fall. 2011, 1337; Trib. Terni, 13 giugno 2011, in Dir.fall., 2012, II, 49; Trib. Pistoia, 24 ottobre 2011).



 La norma in questione, peraltro, è stata soppressa dal “Decreto sviluppo” (D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134), che ha così voluto ripristinare la disciplina generale prevista dell’art. 111 l. fall. estendendo il campo dei crediti ai quali può spettare il trattamento prededucibile (Trib. Rovigo, 12 dicembre 2013, in Fall. 2014, 924) anche se taluno addirittura ha “letto” nell’abrogazione il rifiuto di concedere tout court la prededuzione ai crediti sorti prima dell’ammissione al concordato (compreso il credito dell’attestatore, come conclude App. Genova, 9 gennaio 2014, in Fall. 2014, 921).



 Lo stesso D.L. 83/2012, poi, nel creare la figura del concordato “in bianco”, ha dettato una disposizione confermativa dell’estensione della prededuzione ai crediti generati nel corso della procedura minore, anche se non sia intervenuto il decreto di ammissione, laddove il settimo comma dell’art. 161 l. fall. prevede che “Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale (…) Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111”. Anche tale norma è stato oggetto di interpretazioni restrittive (cfr. da ultimo App. Ancona, 25 marzo 2015 che ha sancito che l’incarico ai professionisti per la predisposizione del piano sia soggetto ad autorizzazione nel concordato “prenotativo”, e non crea crediti prededucibili in caso di mancata ammissione), avallate dall’interpretazione autentica dell’art. 111 l. fall. introdotta dall’art. 11 L. 21 febbraio 2014, n. 9, che ha condizionato la prededucibilità dei crediti sorti in occasione del concordato “in bianco” all’effettivo deposito del piano e della proposta definitivi nei termini concessi o prorogati dal Tribunale ed alla successiva ammissione al concordato senza soluzione di continuità; anche questa disposizione limitativa, peraltro, è stata abrogata dall’art. 22 del D.L. 24 giugno 2014, n. 91 (conv. in L. 11 agosto 2014, n. 116), che ha dunque ripristinato la disciplina generale prevista all’art. 111 l. fall.



 In tal senso, resta attuale la problematica connessa con l’esito negativo della procedura di concordato, essendo tuttora controverso – anche ai fini del computo del “periodo sospetto” per le revocatorie – se la consecuzione tra procedure sia ravvisabile quando alla domanda di concordato non segua l’ammissione (in senso contrario si erano espressi Trib. Udine 6 marzo 2010, in Fall. 2010, 998 e Trib. Bari, 17 maggio 2010, in Dir.fall., 2012, II, 29 e la tesi sembra implicitamente confermata da Cass., 12 febbraio 2015, n. 2841 e Cass., 28 maggio 2012, n. 8439; contra Trib. Verona, 26 luglio 2012) o se comunque la procedura arresti il suo corso per revoca, situazione di cui si occupano appunto le due pronunzie qui commentate.

LE SOLUZIONI GIURIDICHE – La sentenza del Tribunale di Padova, chiamato a decidere un caso in cui l’ammissione al concordato era stata seguita dalla revoca ai sensi dell’art. 173 l. fall., ha escluso la prededuzione per i professionisti che avevano assistito l’impresa ai fini dell’accesso alla procedura minore e ha applicato la riduzione del credito dell’attestatore, in ossequio all’art. 27 del D.M. 140/2012 che, nella liquidazione dei compensi per l’opera prestata per l’assistenza ad una procedura concorsuale, ne consente appunto la dimidiazione qualora la procedura non sia andata a buon fine.



 La prededucibilità, invece, viene tout court negata ai professionisti che avevano assistito la società nella predisposizione del piano concordatario, muovendo dal presupposto che il trattamento preferenziale sia ammissibile solo se e nella misura in cui il professionista dimostri l’inerenza del compenso a prestazioni che hanno concretamente prodotto effetti conservativi del patrimonio del debitore.



 I giudici patavini opinano in tal senso che le prestazioni volte alla presentazione di un piano concordatario meramente liquidatorio non soddisfino tale condizione, in quanto non migliorano le prospettive di soddisfo, anche perchè gli effetti protettivi del deposito della domanda sarebbero stati conseguiti anche in caso di fallimento. Dalla motivazione, pervero, sembra evincersi che il diniego sia da attribuire anche alla mancata deduzione e dimostrazione da parte dei professionisti delle prestazioni effettivamente rese, con richiesta di onorari elevati giustificati genericamente dalla peculiare complessità dell’attività svolta senza altra specificazione, ma ciò che rileva è la statuizione di principio secondo la quale l’opzione di accedere alla procedura minore non sarebbe di per sé una scelta a vantaggio dei creditori di modo che, per conseguire il trattamento prededucibile, il professionista avrebbe dovuto dimostrare il vantaggio specificamente apportato al soddisfo dei creditori.



 Parzialmente di diverso avviso, invece, il Tribunale di Roma che muove dalla convinzione che, seppure non sussista un automatismo tale da fare presumere iuris et de iure che si tratti di crediti prededucibili, è legittimo presumere che le prestazioni volte a consentire la presentazione della domanda di concordato siano non solo funzionali alla procedura minore, ma anche più in generale all’interesse del ceto creditorio.



 Sarebbe, in tal senso, onere del curatore di contestare la congruità e l’opportunità delle scelte professionali, sino ad ipotizzare la responsabilità del consulente che abbia avallato con dolo o colpa tentativi concordatari velleitari rivelatisi dannosi per i creditori.



 Entrambe le pronunzie supportano la propria tesi con il richiamo ai principi elaborati dalla Suprema Corte; sul punto, peraltro, può essere utile precisare quale sia stata l’evoluzione giurisprudenziale più recente in materia.



 Ed invero, esiste anche nella giurisprudenza di legittimità una corrente secondo la quale la concessione della prededuzione presuppone una verifica sulla concreta funzionalità delle prestazioni rese a beneficio del ceto creditorio (cfr. Cass., 8 aprile 2013, n. 8534, peraltro riferita a fattispecie ante Riforma, Cass., 13 dicembre 2013, n. 27926, e Cass., 9 maggio 2014, n. 10110, che condizionano il riconoscimento della prededuzione alla verifica circa la funzionalità delle prestazioni alla finalità di risanamento dell’impresa).



 Peraltro, nelle pronunzie più recenti la Suprema Corte ha sposato una tesi più favorevole ai consulenti delle imprese concordatarie: i giudici di legittimità muovono appunto dal presupposto che il favor per i crediti sorti nel corso di procedure minore cui sia seguito il fallimento, che si evince non solo dall’art. 111 l. fall., ma anche dal terzo comma, lett. g) dell’art. 67 l. fall. (che esime da revocatoria i pagamenti a favore dei professionisti che abbiano assistito l’impresa ai fini dell’accesso al concordato, esenzione che la recente App. Milano, 2 aprile 2015 conferma estendersi anche ai compensi per il deposito della domanda), discendono a monte dalla ratio ispiratrice della Riforma concorsuale, che tende a privilegiare il ricorso a procedure alternative (negoziali) di soluzione della crisi, di per sé ritenute quindi preferibili e più idonee a tutelare i creditori rispetto al fallimento (Cass. 5 marzo 2015, n. 4486; Cass. 6 febbraio 2015, n. 2264; Cass. 8 aprile 2013, n. 8533).



 Da tale premessa le pronunzie in esame giungono alla conclusione che le prestazioni necessarie ai fini della presentazione della domanda di concordato e di assistenza in detta procedura debbono essere considerate in sé funzionali alle esigenze di procedura, senza che vi sia necessità di dimostrare in concreto l’utilità del tentativo concordatario ai fini del futuro soddisfo dei creditori (in tal senso, Cass. 30 gennaio 2015, n. 1765; Cass. 10 settembre 2014, n. 19013; Cass. 17 aprile 2014, n. 8958), sul presupposto che l’accesso al concordato costituisce di per sé un vantaggio per i creditori (Cass. 14 marzo 2014, n. 6031) salvo ipotizzare che tale “automatismo” venga sovvertito in casi peculiari con la deduzione e dimostrazione di un pregiudizio (Trib. Monza, 23 ottobre 2014, in ilFallimentarista.it, che ipotizza possa negarsi la prededuzione al professionista se il concordato si è rivelato in concreto dannoso, erodendo il patrimonio destinato ai creditori per effetto della gestione proseguita).



 Per quel che concerne i giudici di merito, prescindendo dalle pronunzie che addirittura escludono la prededuzione (Trib. Pordenone, 8 ottobre 2009, in Ilcaso.it.; Trib. Padova, 11 febbraio 2013 in Fall. 2013, 624, che peraltro la esclude solo nel concordato e non nel successivo fallimento) la tesi restrittiva basata sulla verifica circa la concreta utilità delle prestazioni rese per il soddisfo dei creditori è sostenuta, da ultimo, da Trib. Siracusa, 28 luglio 2014, in Fall. 2014, 1348; alla stessa tesi va ricondotto App. Genova, 9 gennaio 2014, ivi, 2014, 478 che esclude la prededuzione per i crediti rivenienti da una domanda revocata cui ne sia seguita una seconda (contra Trib. Rimini, 26 novembre 2013, in Plurisonline.it) e Trib. Roma, 2 aprile 2013, in Fall. 2014, 70, che condiziona la prededucibilità all’omologa. Viceversa, in senso conforme alla pronunzia romana in commento si segnalano: Trib. Milano, 30 gennaio 2015, in Ilcaso.it, che ritiene di per sé prededucibile il compenso per la presentazione del concordato “in bianco” per la sua valenza anticipatrice degli effetti conservativi del patrimonio; Trib. Monza, 23 ottobre 2014, citata; Trib. Reggio Emilia, 14 giugno 2012, in Fall. 2013, 124; Trib. Modena, 11 gennaio 2010, in Ilcaso.it.

OSSERVAZIONI – La decisione del Tribunale di Padova si pone quindi in contrasto con gli arresti giurisprudenziali di legittimità, che paiono peraltro più coerenti con la ratio della normativa che di fatto viene disapplicata dai giudici di merito con l’introduzione di criteri valutativi discrezionali che, come tali, si prestano oltretutto ad applicazioni arbitrarie.



 Che l’intento della Riforma sia quello di favorire l’accesso a procedure concorsuali alternative rispetto al fallimento lo ritengo pacifico e da tale vocazione discende non solo la prededucibilità dei crediti funzionali all’accesso alle procedure minori, ma altresì l’esenzione da revocatoria prevista dal terzo comma, lett. g) dell’art. 67 l. fall. al quale fa non a torto riferimento la Suprema Corte, per giungere a concludere che “nella strumentalità di tali prestazioni rispetto all'accesso alla procedura il legislatore ravvisa quel nesso funzionale che, in caso di mancato pagamento, giustifica la prededucibilità dei crediti derivanti dalle prestazioni stesse, pur se sorti prima dell'inizio della procedura" (così Cass., 5 marzo 2014 n. 5098).



 Se così è, relazionare l’utilità delle prestazioni rese in funzione del concordato ad una valutazione concreta ex post in merito all’esito del concordato significa di fatto negare in radice la scelta normativa di favorire comunque la soluzione della procedura minore: sarebbe, in tal senso, errato confondere il concetto di funzionalità “processuale” alle esigenze della procedura concorsuale con quello di idoneità “sostanziale” dell’attività a produrre un beneficio per i creditori; correttamente, invece, la Suprema Corte muove dall’assunto che di per sé l’accesso alla procedura minore costituisca un beneficio presunto per l’impresa e per i suoi creditori, proprio perché il legislatore ha inteso promuovere le soluzioni negoziali della crisi, ritenendole sino a prova contraria preferibili all’esito fallimentare.



 A ben vedere, poi, si pone un problema sia di tutela del diritto alla difesa (è evidente che il debitore necessita di assistenza tecnica e negare la prededuzione ai compensi per tale opera professionale può comportare una limitazione alla possibilità di accedere alle procedure minori) sia di parità di trattamento: non si giustifica una distinzione tra prestazioni funzionali all’accesso alla procedura minore e prestazioni rese nel corso della stessa; in entrambi i casi, infatti, vale la medesima ratio: se l’accesso a soluzioni “negoziate” della crisi è un valore, non v’è distinzione tra attività prodromiche al deposito di una domanda di concordato “piena” e quelle poste in essere, ad esempio, dopo il deposito di una mera domanda “in bianco” che potrebbe avere un contenuto anche minimale.

GUIDA ALL’APPROFONDIMENTO – In dottrina, a favore della tesi restrittiva circa il riconoscimento della prededucibilità si veda G.B. Nardecchia, I crediti sorti in funzione o in occasione del concordato preventivo, in Fall., 2014, 71; la tesi è stata proposta anche dopo l’abrogazione del quinto comma dell’art. 182-quater l. fall. che disciplinava la posizione dell’attestatore, si veda Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto Sviluppo”, Milano, 2012, 27 ss.. La tesi che subordina la prededucibilità dei crediti almeno all’ammissione alla procedura è seguita da G. Lagonigro, La prededucibilità del credito del professionista secondo gli artt. 111 e 182-quater legge fallimentare, in Dir.fall., 2012, II, 31.



 Piuttosto nutrita è invece la schiera dei commentatori che aderiscono alla corrente che ritiene senz’altro riconoscibile la prededuzione: si vedano, per tutti, L. Boggio, I “tormenti” della prededuzione nel fallimento consecutivo dei crediti sorti in occasione o in funzione del concordato preventivo, in Giur.It., 2014, 1653; M. Spadaro, La prededucibilità dei crediti professionali sorti in funzione di una procedura minore nel fallimento consecutivo: tra adeguatezza funzionale e utilità per i creditori, in Fall. 2014, 539; V. Salvato, La prededucibilità del credito del professionista per l’assistenza nella fase di ammissione al concordato preventivo, ivi, 2014, 80; L. Boggio, Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e prededuzione: crediti professionali e oltre, in Giur.It., 2013, 1821; F. Cocito, La prededuzione dei crediti sorti nel concordato preventivo: limiti e criteri per il riconoscimento di un trattamento preferenziale ai professionisti, in Fall., 2014, 926, il quale pone l’accento sull’istituto della consecuzione di procedure che giustifica l’estensione della prededuzione; L. Jeantet e L. Martino, Crediti del professionista sorti prima dell’inizio della procedura di concordato e beneficio della prededuzione nel fallimento conseguente, in sito Ilfallimentarista.it, che criticano anche l’opzione di escludere la prededuzione all’esito di una verifica ex post sull’operato del professionista.



 Sull’evolversi della normativa, passando per la breve vita del quarto comma dell’art. 182-quater l. fall. e dell’interpretazione autentica dell’art. 111 l. fall. di cui all’abrogato art. 11 L. 9/2014, si vedano G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2015, 355; G. Lo Cascio, La prededuzione nelle procedure concorsuali: vecchi e nuovi profili normativi ed interpretativi, in Fall., 2015, 5; A. Didone, La prededuzione dopo la L. n. 134 del 2012 (prededuzione “ai sensi” e prededuzione “ai sensi e per gli effetti”?), in Fall. 2013, 913; P. Vella, L’enigmatico rapporto tra prededuzione e concordato preventivo, ivi, 2014, 520.



 La disciplina generale dei crediti prededucibili è contenuta nell’art. 111 l. fall.; l’evoluzione della normativa, con l’introduzione ed indi la successiva soppressione del quarto comma dell’art. 182-quater l. fall. e dell’art. 11 L. 21 febbraio 2014, n. 9, si veda nel corpo del testo.

tratto da Il Fallimentarista