Prededuzione da funzionalità negli accordi di ristrutturazione, nel concordato preventivo e nell’eventuale fallimento “in consecuzione”
Prededuzione da funzionalità negli accordi di ristrutturazione, nel concordato preventivo e nell’eventuale fallimento “in consecuzione”
di Mauro Vitiello
Negli accordi di ristrutturazione il tema della prededuzione diviene concreto nel sol caso in cui, dopo l’omologazione, intervenga una procedura concorsuale.
Prima dell’apertura del concorso, infatti, il negozio di finanziamento funzionale all’apertura del procedimento di omologazione degli accordi, in quanto concluso da due soggetti nel pieno esercizio della rispettiva autonomia contrattuale, dà fisiologicamente diritto, al creditore, all’integrale restituzione del prestito e degli interessi.
Pare corretto sostenere, quindi, che l’unica conseguenza del riconoscimento della prededuzione, negli accordi di cui all’art. 182-bis l. fall., sia la sottrazione dei crediti qualificabili come prededucibili alla moratoria dei centoventi giorni prevista per i crediti (genericamente) estranei.
Nel concordato preventivo, al contrario, il riconoscimento o la negazione della prededuzione hanno una duplice valenza: la prima è interna alla procedura, e si risolve nella possibilità o meno, per il creditore, di soddisfarsi in misura integrale e, eventualmente, anticipata rispetto ai tempi del riparto che compete al liquidatore o, più raramente, al commissario giudiziale.
La seconda inerisce al fallimento che intervenga dopo l’“arresto” del concordato, ma solo qualora si verifichi il fenomeno della cd. consecuzione, in mancanza del quale il credito che aveva ricevuto qualificazione di prededucibile nel concordato diventa concorsuale e quindi esposto alla falcidia.
Il concetto di prededuzione si è emancipato dal requisito temporale- cronologico, essendo oggi imperniato anche soltanto sul presupposto teleologico della funzionalità all’apertura della procedura concorsuale (art. 111, ultimo comma, l. fall.).
Anche il credito sorto prima dell’apertura del concorso dei creditori, coincidente con la pubblicazione della domanda al registro delle imprese, può avere il riconoscimento della prededuzione se ed in quanto funzionale, cioè utile nella prospettiva della presentazione della domanda di concordato.
Se è indubbio che la valutazione di utilità del credito e quindi il riconoscimento della prededuzione, vadano compiuti dal debitore in concordato per quantificare la sua complessiva esposizione debitoria e che tale operazione vada effettuata dal debitore ex ante, è altrettanto indubbio che sia internamente al concordato, sia nell’eventuale fallimento dichiarato in consecuzione, gli organi della procedura debbano valutare il requisito della funzionalità a posteriori, previa verifica della concreta ed effettiva utilità (della prestazione che ha generato il credito) per l’apertura della procedura.
La mancanza di funzionalità può quindi desumersi, e comportare il mancato riconoscimento della prededuzione, anche in presenza del suo riconoscimento esplicito nel decreto di ammissione al concordato.
L’eventuale accertamento negativo compete sia al commissario o al liquidatore giudiziale all’interno del concordato (si pensi al credito dell’aziendalista che ha elaborato un piano che sia stato necessario modificare sostanzialmente per la sua inidoneità a garantire il soddisfacimento di tutti i creditori), sia al giudice delegato dell’eventuale fallimento dichiarato in consecuzione.
E tale accertamento comprende, oltre all’an del credito, anche la sua quantificazione, previa verifica della congruità della somma richiesta in relazione alla prestazione resa.
E’ pertanto concreto, per il creditore originariamente considerato prededucibile, il rischio di una successiva, mancata o ridotta soddisfazione.
Peraltro, pur in presenza di un pieno riconoscimento della prededuzione sorta in sede concordataria, il pagamento del credito può risentire della necessità di applicare, all’interno della prededuzione, le regole del concorso, che impongono la graduazione dei crediti secondo le previsioni civilistiche, concorso che sarà vieppiù affollato ove al concordato consegua il fallimento, dovendosi in tal caso tener conto, altresì, della prededuzione maturata nella procedura fallimentare.
Per i crediti prededucibili da funzionalità il quadro normativo si completa con l’art. 182-quater l. fall.
Originariamente letto come norma idonea a restringere il campo di applicazione del 111, ult. comma, l. fall. (Trib. Milano, 26 maggio 2011; Trib. Terni, 13 giugno 2011), dopo l’abrogazione del comma 4 operata dal “decreto Sviluppo”, non osta più ad una piena espansione dell’ambito applicativo dell’art. 111, ultimo comma, l. fall. (Cass. n. 8533/2013).
Resta il problema, ormai quasi solo teorico, di coordinare l’art. 182-quater e l’art. 111, ult. comma, l. fall. con riguardo ai cosiddetti finanziamenti-ponte, che per la loro funzionalità all’apertura del concordato potrebbero comunque rientrare a pieno titolo della disposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 111, ult. comma, l. fall.
Il problema si risolve valorizzando la locuzione dell’art. 111, ult. comma: “sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge”, considerando tale quella di cui all’art. 182-quater, comma 1, l. fall., o considerando che l’art. 182-quater si riferisca alla prededuzione nel concordato e l’art. 111, ult. comma, alla prededuzione nella più fisiologica sede in cui la questione del suo riconoscimento si pone: la verifica dei crediti nella procedura fallimentare.
Ma a parte ciò, va detto che l’esperienza pratica suggerisce una conclusione.
L’introduzione dell’istituto della domanda di concordato “con riserva” (idonea a determinare la qualificazione dei crediti per prestazioni professionali rese nell’interesse del debitore come sorti in occasione e in funzione e non soltanto in funzione), al pari della previsione del cd. finanziamento interinale (art. 182- quinquies, comma 1) ha di fatto privato di necessità applicative la prededuzione da funzionalità, riservandole a quei pochi casi in cui il debitore opti per una domanda di concordato completa di piano, proposta e relazione attestatrice.
Fonte: IL FALLIMENTARISTA